September 2009,Platform Artikel 13

Deze factsheet bevat informatie over de zogenoemde enkele-feitconstructie in de Algemene wet gelijke behandeling. Deze wettelijke regeling maakt het mogelijk voor bijvoorbeeld scholen in het bijzonder onderwijs om eisen te stellen aan docenten ten aanzien van hun seksuele gerichtheid. Er is de laatste tijd veel discussie geweest over de houdbaarheid van deze uitzondering op het verbod op discriminatie. De Europese Commissie heeft Nederland laten weten dat Europese wetgeving een dergelijke uitzondering niet toelaat. De regering heeft daarom aan de Raad van State gevraagd om een advies uit te brengen. Naast de Raad van State hebben vele politici, juridische experts en media zich gebogen over deze kwestie.

In deze factsheet zet Platform Artikel 13 op een rij hoe de discussie zich volgens diverse deskundigen verhoudt tot de plichten die uit Europese wetgeving voortvloeien. Verder volgt een analyse van de juridische argumenten die zijn opgeworpen in deze discussie en enkele voorstellen voor het vervolgtraject. De organisaties verenigd in Platform Artikel 13, verantwoordelijk voor dit factsheet, willen bereiken dat eenieder die zich in deze discussie mengt voldoende is geïnformeerd over de achtergrond en inhoud van de relevante wet- en regelgeving.

De tekst is opgesteld door Tanja van den Berge, juridisch onderzoeker (VandenBerge research & consultancy) en extern adviseur van Platform Artikel 13, onder verantwoordelijkheid van Platform Artikel 13.

In 1994 trad de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) in werking. Ten tijde van de totstandkoming is er flink gediscussieerd over de positie van homoseksuele leerkrachten in het (bijzonder) onderwijs. Er werd uiteindelijk een compromis gevonden in de ‘enkele-feitconstructie’ die een uitzondering vormde op het verbod op discriminatie in de wet.² Deze constructie houdt in dat bijzondere scholen de bevoegdheid behouden om, met een beroep op hun godsdienstige grondslag, homoseksuele docenten te weigeren in dienst te nemen of te ontslaan, mits dit niet gebeurt vanwege het enkele feit dat iemand homoseksueel is. In 2000 is een Europese richtlijn in werking getreden die discriminatie op grond van leeftijd, handicap, seksuele voorkeur en godsdienst of overtuiging bij de arbeid verbiedt.³ De bepalingen uit deze zogenoemde Kaderrichtlijn zijn geïmplementeerd in een vernieuwde versie van de AWGB.⁴ Begin 2008 gaf de Europese Commissie aan dat zij van mening is dat Nederland de richtlijnen op een aantal punten incorrect heeft omgezet in de nationale wetgeving. Impliciet werd daarbij de enkele-feitconstructie ter discussie gesteld. Ook de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) concludeerde in een advies dat de enkele-feitconstructie niet langer houdbaar is.⁵

Ook de Comissaris voor de Mensenrechten van de Raad van Europa, Thomas Hammerberg, komt tot dezelfde conclusie. In het rapport naar aanleiding van zijn bezoek aan Nederland in september 2008 stelt hij dat de uitzondering voor religieuze instellingen in de AWGB moet worden geschrapt en de enkele-feitconstructie in zijn geheel moet worden afgeschaft.⁶

Deze opvatting sluit aan bij de jarenlange wens van de homobeweging om de enkele-feitconstructie af te schaffen.

De Nederlandse regering wees de kritiek van van de Europese Commissie af en vroeg de Raad van State om een advies over de enkele-feitconstructie.

Om helderheid te verschaffen omtrent het doel en de strekking van artikel 4, lid 2 van de Kaderrichtlijn, is het belangrijk mee te nemen wat de Europese Commissie voor ogen stond bij het opstellen van dit artikel. Dat is het volgende:

"Artikel 4 staat gerechtvaardigde verschillen in behandeling toe wanneer een kenmerk een relevante beroepskwalificatie voor de desbetreffende baan is. De rechtvaardiging in deze gevallen heeft betrekking op de aard van de betrokken functie of de context waarbinnen de functie wordt uitgeoefend. Het is duidelijk dat in organisaties die bepaalde religieuze waarden propageren bepaalde functies

basis van de richtlijn en indien deze grondslag dit werkelijk ondersteunt een joodse of moslimleraar kunnen weigeren in dienst te nemen.

Volgens de heersende opvatting van het Europese Hof van Justitie moeten uitzonderingen op het verbod van discriminatie zeer strikt worden beoordeeld. Per geval moeten dergelijke uitzonderingen worden beoordeeld op hun mogelijke rechtvaardiging ten aanzien van strijd met het verbod op discriminatie wegens seksuele voorkeur.

In haar verzoek om een advies verzocht de regering de Raad van State het volgende.⁹ "Zijn er mogelijkheden, en zo ja welke, om de artikelen van de AWGB waarin de zogenoemde enkele-feitconstructie voorkomt, zodanig aan te passen aan de terminologie en/of de strekking van de Europese richtlijn 2000/78/EG dat de enkele-feitconstructie geschrapt wordt, terwijl de destijds in de AWGB neergelegde balans tussen grondrechten – in het bijzonder de balans tussen het nondiscriminatiebeginsel en de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van onderwijs – behouden blijft."

Het advies van de Raad van State kwam in juni 2009 via de pers in de openbaarheid.¹⁰ Het betreft een voorlopige versie die wellicht nog aangepast wordt. De Raad van State heeft de vraag van het kabinet positief beantwoord en stelt in zijn advies dat volgens de bepalingen van de Kaderrichtlijn religieuze instellingen een grote vrijheid toekomt in het bepalen van hun grondslag en de eisen die daaruit voortvloeien ten aanzien van personeel. De belangrijkste overwegingen uit dit voorlopige advies zijn in de bijlage van deze factsheet weergegeven.

De Raad doet twee alternatieve voorstellen voor een uitzonderingsbepaling in de AWGB. Eén tekstvariant sluit volgens de Raad zo dicht mogelijk aan bij art. 4 lid 2 van de Kaderrichtlijn en één sluit in opzet en systematiek aan bij het huidige art. 5 lid 2 van de AWGB.

Naast de Europese Commissie en de Raad van Europa hebben de Commissie Gelijke Behandeling, het COC en verscheidene gelijkebehandelingsdeskundigen hun twijfels geuit over de houdbaarheid van een uitzondering op het discriminatieverbod, die ruimte zou geven aan onderwijsinstellingen om homoseksuele leraren te weren. De kritieken van deskundigen op de enkele-feitconstructie en op het advies van de Raad van State concentreren zich met name op het feit dat zowel het huidige art. 5 lid 2 AWGB als de alternatieven voorgesteld door de Raad van State uitgaan van een te ruime interpretatie van de bepalingen uit de Kaderrichtlijn, met name art. 4 lid 2 en art. 2 lid 1 van de richtlijn.